Aproximación al mecanismo de abogacía de la competencia

Una de las aristas del régimen de protección a la libre competencia económica, lo constituye la función de abogacía de la competencia que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”).

Este mecanismo, a diferencia de los escenarios en que la SIC actúa como autoridad encargada de adelantar procedimientos sancionatorios en contra de empresas que incurren en alguna práctica contraria a la política de libre mercado, está dirigido a prevenir que una medida regulatoria, emitida por una autoridad, distorsione la dinámica de un mercado o una industria en el país, antes de que dicha medida esté vigente. Así, a partir del concepto previo de la SIC, el mecanismo de abogacía de la competencia pretende lograr que los escenarios de intervención de la Administración Pública en la economía estén en línea con los objetivos del régimen de libre competencia: (i) permitir la participación libre de los agentes en un mercado; (ii) promover la eficiencia económica; y (iii) proteger el bienestar de los consumidores.

Los actos administrativos que comprende este mecanismo son los expedidos por los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias, las Unidades Administrativas Especiales, y los establecimientos públicos del orden nacional. Para determinar si un acto administrativo está sujeto a este trámite, la SIC ha dispuesto del cuestionario previsto en la Resolución No. 44649 de 2010. De conformidad con el cuestionario, es del caso indagar por lo siguiente:

¿La regulación limita el número o la variedad de las empresas en uno o varios mercados relevantes relacionados?

Entre otras, por ejemplo, es probable que así ocurra en escenarios en los que el proyecto otorga derechos exclusivos a una empresa para prestar servicios u ofrecer bienes; limita la capacidad de algunas empresas para ofrecer servicios o bienes; eleva los costos de entrada o salida de un mercado; o establece restricciones geográficas para participar.

¿La regulación limita la capacidad de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados?

Por ejemplo, en escenarios en los que la regulación controle o influya sobre el establecimiento de precios; imponga límites a las empresas para distribuir o comercializar productos; impongan limites a la publicidad de productos; otorgue tratos diferenciales entre agentes incumbentes y entrantes; o limite la innovación para ofrecer nuevos productos.

¿La regulación implica reducir los incentivos de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados?

Por ejemplo, en casos en los que la regulación pretenda imponer regímenes de autorregulación a quienes participen en el mercado; o impongan obligaciones de información que involucre precios, niveles de ventas, costos, o información sensible para una empresa y que podría estar a disposición de los competidores como resultado del proyecto de regulación.

El cuestionario dispuesto por la SIC no es solo de interés para las autoridades públicas con funciones de regulación, sino, además, para las empresas y consumidores, quienes también están legitimados para defender la política de libre mercado. Así, por ejemplo, las decisiones que se han adoptado en contra del Decreto 2297 de 2015 del Ministerio de Transporte, o del Decreto 570 de 2018 del Ministerio de Minas y Energía, fueron originadas en el ejercicio ciudadano del medio de control de nulidad, ante la justicia contencioso-administrativa.